Na sessão Plenária do dia 15 de junho último, o Tribunal de Contas da União apreciou representação sobre possíveis irregularidades em pregão eletrônico para registro de preços promovido pela Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf), destinado ao fornecimento de máquinas e equipamentos pesados para atender diversos municípios, associações e comunidades rurais no Estado de Tocantins.

A principal irregularidade discutida referiu-se à apresentação, por empresa licitante, de declaração com conteúdo falso a fim de obter tratamento diferenciado e favorecido dispensado a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), haja vista que não se enquadraria nos requisitos da Lei Complementar 123/2006 para obter benefícios em licitações públicas.

O relator, ministro Bruno Dantas, destacou que, entre os benefícios estabelecidos pela mencionada lei, constam, por exemplo, o empate ficto (art. 44), a licitação exclusiva quando o valor envolvido for de até oitenta mil reais (art. 48, I) e a reserva de cota de até 25% do objeto para contratação exclusiva de ME e EPP (art. 48, III).

Salientou que, em tais hipóteses, a igualdade, a economicidade e a ampla concorrência são compatibilizadas com o princípio geral de tratamento favorecido à ME e à EPP explícito nos arts. 170, IX, e 179 da Constituição Federal. Para o relator, por equidade, concede-se tratamento desigual aos indivíduos na medida de suas desigualdades.

Ainda segundo o relator, o que confere legitimidade ao fator de discriminação entre as empresas em geral e as ME e EPP é a fragilidade de micro e pequenos empresários frente aos grandes, vez que, sob condições da mera igualdade formal, aqueles não conseguiriam se desenvolver; e os benefícios mantêm-se válidos enquanto a sua finalidade é preservada – incentivar o desenvolvimento econômico das micro e empresas de pequeno porte. Uma vez afastada a fragilidade empresarial, deixaria de existir o fator legitimador da discriminação legal.

No caso concreto, o ministro Bruno Dantas acompanhou as conclusões da unidade técnica no sentido de que a empresa não preenchia os requisitos para usufruir do tratamento diferenciado, assinalando ainda as evidências de formação de grupo econômico, com a criação artificial de um CNPJ específico de ME/EPP para obtenção indireta dos benefícios da LC 123/2006.

A respeito, lembrou que a descaracterização da condição de ME e EPP não ocorre apenas pelo descumprimento do art. 3º, § 4º, da LC 123/2006. Tal dispositivo, embora estabeleça uma lista de vedações ao enquadramento no regime beneficiado, não limita o julgador, que, diante dos fatos, pode identificar simulação para cumprimento formal da Lei, a exemplo do que restou decidido no Acórdão 2.978/2013 – Plenário (relator ministro Benjamin Zymler).

Para o ministro Bruno Dantas, declarações falsas em licitação com o fim de obter benefícios indevidos ferem o princípio constitucional da isonomia e o bem jurídico tutelado pelos arts. 170, inciso IX, e 179 da Constituição Federal e pela LC 123/2006, constituindo, portanto, fraude à licitação, tipificada no art. 337-F do Código Penal.

Ao final, o relator propôs e o Plenário acolheu, por unanimidade, considerar a representação procedente e declarar a inidoneidade da empresa fraudadora, pelo prazo de seis meses, para participar de licitações na Administração Pública Federal, bem como nos certames promovidos nas esferas estadual e municipal que sejam custeados com recursos federais.

Para maiores informações, a coluna recomenda a leitura do Voto condutor do Acórdão 1378/2022 – Plenário.  

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