Na sessão Plenária do dia 6 de julho último, o Tribunal de Contas da União apreciou denúncia a respeito de possíveis irregularidades cometidas em pregão eletrônico destinado à contratação de empresa para prestação de serviços de enfermagem (enfermeiros e técnicos de enfermagem) para o Hospital Central do Exército (HCE). 

A controvérsia central referiu-se à possibilidade de contratação de cooperativa de trabalho para execução dos serviços, considerando a legislação e a jurisprudência do Tribunal sobre o tema, em especial a Súmula 281, que a veda a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade. 

Com efeito, o objeto do pregão fora homologado a uma cooperativa de trabalho, após a desclassificação das duas primeiras colocadas no certame, o que motivara o relator, ministro-substituto Augusto Sherman Cavalcanti, a propor inicialmente a fixação de prazo para que o HCE anulasse a licitação, bem como todos os atos dela decorrentes.

Entre os motivos invocados para tanto, o relator defendera que a contratação de cooperativa de trabalho seria irregular, uma vez que a relação de subordinação e habitualidade seria inerente aos serviços de enfermagem; bem assim que serviço era anteriormente exercido exclusivamente por servidores, que, ao longo do tempo, foram se aposentando, o que evidenciaria a subordinação e habitualidade nas atividades.

Nada obstante, o ministro Bruno Dantas apresentou Declaração de Voto em que defendeu a possibilidade de contratação da cooperativa, sob o argumento principal de que a Lei 12.690/2012 (que dispõe sobre a organização e funcionamento das cooperativas de trabalho) veda ao administrador público, como regra, qualquer tipo de cerceamento à participação de cooperativas em licitações, nos termos do seu art. 10, § 2º. Argumentou ainda que, antes da edição da referida lei, o legislador já havia sinalizado, na própria Lei 8.666/1993, a impossibilidade de obstaculizar as cooperativas nas contratações públicas.

O ministro Bruno Dantas considerou que, em vista da inovação normativa e do manifesto interesse do constituinte, era indevida a vedação genérica às cooperativas para participação em licitações, motivada pela mera suspeita de que o serviço em questão envolve subordinação e pessoalidade, ressaltando que, em linha similar, consignara no voto do Acórdão 2463/2019-1ª Câmara a necessidade de revisitar a Súmula TCU 281.

Assinalou ainda que o art. 10 da Lei 12.690/2012 autoriza a cooperativa de trabalho a adotar por objeto social “qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social”, de modo que o legislador não presumiu algum tipo de serviço como necessariamente realizável mediante subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, vedando-o, por conseguinte, às cooperativas. Da mesma forma, não autorizou a regulamentação por ato infralegal de uma relação dessa natureza.

Para o ministro Bruno Dantas, a saída encontrada pela mencionada lei foi impor condições à criação e ao funcionamento das cooperativas a fim de evitar dissimulações, como, por exemplo, a proibição do uso da cooperativa de trabalho para intermediação de mão de obra subordinada (art. 5º), independentemente da natureza do serviço.
Assim, concluiu que as cooperativas podem prestar qualquer tipo de serviço, desde que atendam às condições nela delineadas, a fim de garantir autonomia e autogestão. Uma vez não atendidas tais condições ou evidenciada suspeita concreta de fraude no uso da cooperativa, ela poderá receber as sanções legais previstas.

Nesse particular, o ministro Bruno Dantas assinalou não existir no caso concreto evidências de fraude na formação e no uso da cooperativa para mera intermediação de mão de obra, salientando também que a licitação transcorrera de maneira normal, e, portanto, não havia motivos para vedar sua participação no certame.

Ao final, após ampla discussão, o Plenário deliberou, por unanimidade, no sentido de considerar a representação improcedente, autorizando o prosseguimento da contratação, sem prejuízo de determinar, entre outras medidas, o encaminhamento da deliberação à Comissão de Jurisprudência do Tribunal, para que avalie a conveniência e a oportunidade de revisitar o entendimento contido na Súmula TCU 281, à luz das considerações e fundamentos lançados na deliberação, somados àqueles já remetidos por ocasião do Acórdão 2463/2019-1ª Câmara.

Para maiores informações, a coluna recomenda a leitura do Voto original/Voto complementar do Acórdão 1587/2022 – Plenário, bem assim das Declarações de Voto do ministro Bruno Dantas e ministro Benjamin Zymler.  

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