Na sessão Plenária do dia 28 de setembro, o Tribunal de Contas da União apreciou processo de acompanhamento dos atos relacionados à proposta apresentada pela empresa concessionária da BR-163/MT à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) para transferência do controle acionário da concessão e celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).

A proposta ocorrera em razão da piora das condições financeiras da concessionária e da inexecução de obras e serviços, uma vez que, atualmente, passados mais de oito anos do início da concessão, os níveis de execução das obras são baixíssimos: dos 453 km de duplicação previstos, apenas 117 km foram executados (26%).

A solução alternativa à celebração do TAC seria a relicitação, já qualificada por meio do Decreto 11.122/2022. Segundo o decreto, o termo aditivo ao contrato de concessão deve ser firmado até 5/10/2022, caso contrário a qualificação perderá sua eficácia e será considerada extinta. Assim, tornou-se urgente a concessionária e a ANTT decidirem pela solução a ser adotada, a celebração do TAC com a transferência do controle acionário ou a relicitação.

Contudo, para a celebração do TAC, as partes sinalizaram a importância de o Tribunal se manifestar a respeito, sobretudo em razão da existência de outros processos no TCU que tratam de questões a serem transacionadas no acordo.

Entre outros pontos, o relator, ministro Bruno Dantas, apontou a existência de cláusulas na proposta de TAC que obrigam a ANTT a suspender a aplicação, no contrato de concessão, de quaisquer impactos econômico-financeiros decorrentes de determinações proferidas pelo TCU.

Destacou que as determinações do TCU têm caráter cogente e decorrem da própria Constituição Federal (art. 71, inciso IX). Sendo assim, a suspensão do cumprimento de determinações exaradas pelo Tribunal, com base em cláusula de TAC, não encontra respaldo no ordenamento jurídico. Além de ser inócua, esse tipo de cláusula pode ensejar condutas sujeitas à sanção dos responsáveis (art. 58, incisos IV e VII, da Lei 8.443/1992).

Nesse mesmo sentido, a instrução da unidade técnica lembrou recente julgado do Tribunal (Acórdão 1.969/2022 – Plenário), em que restara consubstanciado o entendimento de que a competência do TCU não se vincula a interpretações jurídicas pactuadas em termos ou compromissos de ajustamento de conduta, pois os termos pactuados estabelecem compromisso jurídico entre as partes (compromissário e autoridade legitimada), sem afastar a possibilidade de atuação de outros agentes de controle.

Nada obstante, reconhecer que os termos do TAC proposto repercutirão nas questões tratadas em outros processos em andamento no TCU, relacionadas a obrigações que estão sendo renegociadas, o ministro Bruno Dantas ponderou não ser o caso de determinar a exclusão de cláusulas da minuta do TAC, mas tão-somente dar ciência à ANTT a respeito de sua irregularidade.

Com efeito, o relator sustentou que a melhor forma de solucionar essas pendências se faz por meio de análise específica em cada um desses processos, posto que seus respectivos relatores terão maior propriedade para identificar as exatas consequências do TAC nas situações objeto de seus processos, observando as peculiaridades de cada caso.

Ao final, o ministro Bruno Dantas propôs e o Plenário acolheu, por unanimidade, comunicar à ANTT que o Tribunal não vislumbra óbice à celebração do TAC, sem prejuízo de dar ciência das  impropriedades identificadas, entre elas a de que a cláusula 3.1, “vi”, da minuta apresentada, em que a agência se obriga a suspender a aplicação de determinações proferidas por este Tribunal, não encontra respaldo no ordenamento jurídico e pode ensejar a sanção dos responsáveis, com fundamento no art. 58, incisos IV e VII, da Lei 8.443/1992.

Para mais informações, a coluna recomenda a leitura do Voto condutor do Acórdão 2.139/2022 – Plenário.

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