Na sessão plenária do dia 16 de agosto, o Tribunal de Contas da União (TCU) apreciou representação formulada por licitante sobre possíveis irregularidades em pregão eletrônico conduzido pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal (SES/DF), tendo por objeto a contratação de serviços de limpeza, higienização, conservação, asseio e desinfecção hospitalar nas unidades do órgão.

Uma das irregularidades apontadas referiu-se à vedação constante do edital que impedia a participação na licitação de empresas em recuperação judicial ou em processos de fusão, cisão ou incorporação.

O relator, ministro Jorge Oliveira, concordou com a unidade técnica quanto a ser indevida a vedação à participação no certame de empresas em recuperação judicial, vez que, tanto na jurisprudência do TCU quanto na do Superior Tribunal de Justiça (STJ), tal circunstância não pode ser impedimento em caráter definitivo para participação em licitação.

Nesse sentido, destacou o Acórdão 1.201/2020 – Plenário (relator ministro Vital do Rego), em que o Tribunal assentara o seguinte entendimento: 

“Admite-se a participação, em licitações, de empresas em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente afirmando que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório”.

Do mesmo modo, apontou a existência de precedente do STJ, segundo o qual: 

“a circunstância de a empresa se encontrar em recuperação judicial, por si só, não caracteriza impedimento de contratação com o Poder Público, ainda que não seja dispensada da apresentação das certidões de negativas fiscais” 
(Resp. 1.826.299, relator ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJ. 5/12/2022).

Quanto à vedação de participação de empresas em processo de fusão, cisão ou incorporação, o ministro Jorge Oliveira sustentou tratar-se de situação diversa da que ocorre em relação à recuperação. Lembrou o relator tratar-se de hipóteses de rescisão do contrato administrativo, quando não admitidas no edital e no contrato, consoante a Lei 8.666/1993 (art. 78, VI, in fine). Assim, a administração contratante tem o poder discricionário de restringir a participação de empresas em processo de fusão, cisão ou incorporação.

Nada obstante, salientou que essa disciplina jurídica se alterou sensivelmente com o advento na nova lei de licitações, pois, com o novo diploma legal, apenas a “alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato” é circunstância apta para a extinção do ajuste contratual (art. 137, III, Lei 14.133/2021).

Dessa forma, concluiu que a administração não tem mais o poder discricionário de impedir a participação de empresas em fusão, cisão ou incorporação, mas essas devem comprovar a capacidade econômico-financeira de concluir o contrato.

Ao final, considerando que a constatação não acarretara restrição à competitividade do certame, o relator propôs e o Plenário acolheu, por unanimidade, julgar a representação parcialmente procedente, sem prejuízo de dar ciência à SES/DF sobre a ocorrência indicada a fim de prevenir futuras situações análogas: a) vedação absoluta à participação no certame por pessoas jurídicas em recuperação judicial ou extrajudicial, contrariando a jurisprudência do TCU e do STJ.

Para mais informações, a coluna recomenda a leitura do Voto condutor do Acórdão 1.697/2023 -Plenário.