O Tribunal de Contas da União (TCU) tem a missão de fiscalizar a atuação das agências reguladoras, em especial os contratos de concessão, os de permissão e os atos de autorização para a prestação de serviços públicos. Os prestadores de tais serviços geram bens e direitos públicos, a exemplo das rodovias e portos, e respondem pelo próprio serviço delegado, pertencente à União, titular de tais prestações.

No regime jurídico-constitucional brasileiro a fiscalização do TCU pode ocorrer prévia, concomitante e posteriormente ao ato. Todas as questões relevantes, que exijam imediata correção, são levadas ao conhecimento das agências regulatórias, a tempo para que formulem as alterações nas licitações em andamento.

Na fiscalização prévia das regras de editais e de contratos de concessão, por exemplo, a contribuição do TCU auxilia na redução dos riscos de execução e de desequilíbrios econômico-financeiros. Esses podem facilmente ser evitados por meio de medidas preventivas a partir da análise feita pelo Tribunal.

Após a concessão do serviço público, a atuação do TCU continua no acompanhamento da execução dos contratos de concessão. Mas isso não substitui o papel constitucional e legal das agências reguladoras, às quais cabe regular o mercado. O TCU age, assim, não como segunda instância ou revisor, mas como órgão constitucional de superposição e controle.

A ação do órgão regulador não é reduzida com a atuação da Corte de Contas, porque esta não escolhe, por exemplo, metodologias de cálculo, nem fixa valores. Mas limita-se, se for o caso, a apontar a impropriedade da escolha na concessão e determinar a correção da falha.

Diversos são os processos no TCU para acompanhamento da regulação. Recentemente, em Sessão Plenária de 19/9/2018, por exemplo, o Tribunal aprovou o primeiro estágio do acompanhamento da outorga da Ferrovia Norte-Sul Tramo Central (FNSTC). Na análise do processo, foram identificadas inconsistências e irregularidades nos estudos de viabilidade técnica, econômico-financeira e ambiental da obra. Em consequência, o Tribunal propôs ajustes antes da publicação do edital.

Para o relator do processo da FNSTC, ministro Bruno Dantas, “a sensibilidade exigida do TCU é especialmente importante, pois o Tribunal deve exercer contínua e exigente vigilância para não ultrapassar a linha tênue que separa o controle externo da gestão pública, fator determinante para o sucesso de um processo de outorga, mas que pode fulminá-lo, se confundido.”

Ainda no processo da Ferrovia, o ministro Benjamin Zymler comentou, sobre a atuação das agências regulatórias, que “O TCU não pode deduzir todos os riscos de uma concessão, para isso existe a regulação, que deriva da verificação em concreto de técnicas de solução de conflitos utilizando mediação, conciliação e arbitragem”.

Outros processos de desestatização também foram analisados recentemente, a exemplo da 5ª rodada de licitações para outorga de blocos, em áreas do pré-sal, para exploração de petróleo e gás natural. A partir dessa atuação do TCU, o Conselho Nacional de Politica Energética alterou os parâmetros econômicos da licitação e aumentou alíquotas mínimas de partilha de alguns blocos.

Também uma parceria público-privada de R$ 4,5 bilhões para controle do tráfego aéreo foi avaliada pelo Tribunal, que exigiu do Comando da Aeronáutica o desenvolvimento de plano para evitar a descontinuidade do serviço.