Seção das Sessões

Na sessão plenária de 5 de agosto, o TCU apreciou representação acerca de possíveis irregularidades na concorrência promovida pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes no Estado de Sergipe (Dnit/SE) para contratação integrada da elaboração de projetos e execução de obras na BR-101/SE (Lote 5.2), com valor estimado em R$ 339,2 milhões.

A controvérsia principal dizia respeito à possibilidade de alteração da composição de consórcio durante o procedimento licitatório. Com efeito, o consórcio autor da proposta de menor valor havia sido inicialmente desclassificado, porque uma de suas integrantes também participava do consórcio selecionado pelo Dnit/SE para prestar apoio técnico na análise dos projetos e na supervisão das mesmas obras, o que configurava o impedimento previsto no art. 14, inciso IV, da Lei 14.133/2021 e no item 2.5.5 do edital. No entanto, após recurso administrativo, a agente de contratação do órgão autorizou a retirada da empresa que motivara o impedimento e sua substituição por outra empresa no consórcio.

A representação sustentara, entre outros pontos, que o art. 15, § 5º, da Lei 14.133/2021 somente permite a substituição de consorciada durante a execução do contrato. Para a representante, a alteração consorcial prevista na lei pressupõe que a licitação já esteja encerrada, que a composição do consórcio esteja definida e que exista contrato em execução.

O relator, ministro Jorge Oliveira, reconheceu ser incontroverso que a empresa originariamente integrante do consórcio não poderia figurar simultaneamente como contratada para elaboração dos projetos e execução das obras e para apoiar a fiscalização do empreendimento. Divergiu, contudo, da tese de que a Lei 14.133/2021 proibiria, de forma absoluta, a substituição de consorciada durante a licitação.

Segundo o relator, embora o art. 15, § 5º, da referida lei tenha sido redigido tendo como referência a situação mais provável de ocorrer, ou seja, a substituição de consorciada após a celebração do contrato, o dispositivo não permite concluir que o legislador tenha pretendido proibir alteração em momento anterior.

Conforme destacou, durante o procedimento licitatório não se exige, em regra, a constituição definitiva do consórcio, mas apenas a apresentação de compromisso subscrito por seus integrantes. A constituição e o registro formais somente são impostos ao licitante vencedor antes da celebração do contrato, conforme dispõe o § 3º do mesmo artigo. Assim, na fase competitiva, existe um compromisso de futura constituição, e não ainda o consórcio formalmente registrado que executará o ajuste. Segundo o ministro, tal circunstância pode explicar por que o § 5º está estruturado sobretudo para regular a substituição ocorrida durante a relação contratual.

Nada obstante, o ministro Jorge Oliveira destacou que a possibilidade de modificação do consórcio previamente à assinatura do contrato é uma medida excepcional, não podendo ser utilizada para substituir empresa cuja incapacidade técnica, operacional ou econômico-financeira tenha sido constatada no próprio certame. Isso porque tal situação importaria burla ao art. 64 da Lei 14.133/2021, uma vez que permitiria ao licitante adquirir posteriormente requisito de habilitação que não possuía no momento oportuno.

No caso concreto, o relator considerou que a substituição não teve por objetivo suprir deficiência de qualificação do consórcio, mas afastar impedimento jurídico conhecido praticamente de forma concomitante à apresentação das propostas, em razão da proximidade temporal entre os dois certames conduzidos pelo Dnit/SE.

Além disso, a alteração não proporcionara ao consórcio vencedor modificação do preço ou da solução técnica nem supriu deficiência de habilitação, sendo o ingresso da nova consorciada condicionado à comprovação de qualificação técnica e econômico-financeira equivalente à da empresa substituída, como requer o art. 15, § 5º, da Lei 14.133/2021.

Ao final, o Plenário deliberou, por unanimidade, no sentido de conhecer da representação, indeferir o pedido de concessão de cautelar e considerar a representação improcedente.

Para mais informações, a coluna recomenda a leitura do voto condutor do Acórdão 2046/2026 - Plenário.